外商如何投资中国基因诊断和治疗行业

千姿百态

基因检测技术，是使用应用分子生物学的方法检测患者体内遗传物质的结构或表达水平的变化以实现精准治疗，可以用于疾病的预防、诊断、治疗、监护、治疗监测、健康状态评价和遗传性疾病的预测。基因测序技术，尤其是高通量测序技术（也称为二代测序技术）的发展，凭借其灵敏度高、精度高及价格低廉的优势，成为基因检测技术中的主流技术。随着高通量基因测序技术的大量引入和大数据处理技术的快速发展，人类基因组计划成为了科研及投资的热门领域。考虑到基因诊断涉人类遗传资源、健康隐私、伦理等多个方面，我国也逐渐加强对其的监管。本文旨在供有意投资中国基因诊断行业的外国投资人参考相关的准入规定，并按照外国投资者的投资类型分别给予简要概述。

一、基因诊断与治疗技术的研究及开发

从2007年开始至最新的2015年版的《外商投资产业指导目录》（“目录”）及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（“负面清单”）均将“基因诊断与治疗技术开发和应用”列为禁止类。然而，2015版《目录》同时将“高通量基因测序系统制造”列为鼓励类。从上述规定我们不难得出这样的理解：基因诊断仪器和试剂的进口、生产或销售与“基因诊断与治疗技术开发和应用”无涉，因此并不应该落入外商投资禁止之列。实践中，我们也注意到已有不少的外国企业已经在中国注册、向中国出口、销售基因诊断仪器和试剂（当然，截止本文发表时为止，尚未有进口高通量基因测序设备在中国获得国家食品药品监督管理总局（CFDA）的医疗器械注册）。

很明显，外国投资者被禁止在中国开展任何基因诊断与治疗技术的研究开发活动，该等活动也不可能被审批机关批准写入外商投资企业（及其子公司）的经营范围之内。尽管通过VIE结构确实可以避开此等限制，但是根据《人类遗传资源管理暂行办法》，与人体基因相关的数据将构成“人类遗传资源”，其采集、收集、研究、开发、出境等活动都将受到监管，涉及所谓“重要遗传家系和特定地区遗传资源”对外提供的，更将被严格控制。此外，我国研究开发机构对于“人类遗传资源”享有专属持有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。因此，VIE结构可能并不能完全实现外方通过协议控制内资企业间接开展基因诊断与治疗技术的研发活动的目的。

二、基因测序设备的进口

如果外国投资者拟进口其基因测序诊断产品（包括基因测序仪及相关诊断试剂和软件，不包括非诊断使用的科学仪器）在中国境内上市销售，其必须根据《医疗器械注册管理办法》和《体外诊断试剂注册管理办法》事先向CFDA申请获得医疗器械/体外诊断试剂注册或备案。需要注意的是，根据《医械器械注册管理办法》的规定，申请注册或者办理备案的进口医疗器械，应当在申请人或者备案人注册地或者生产地址所在国家已获准上市销售。但由于多数主流使用的高通量基因测序仪器未在美国等主要西方国家上市，不符合上述申请进口医疗器械注册的前提条件。目前我们所见的已获得CFDA注册的进口基因测序设备均为基于一代测序技术的产品。

一种可供考虑的解决路径是通过跨境技术许可与合作，外国投资者将其高通量测序仪器相关知识产权授权中国内资生产商使用，并以该内资生产商作为申请人申请该仪器的国产医疗器械注册。该方案的好处是可以避开进口高通量基因测序仪器的注册难题，但是其缺陷也很明显，该仪器将被注册在合作的内资厂商名下，未来双方合作若产生争议，外方将处于被动的地位。

三、基因诊断与治疗技术的应用和服务提供

基因诊断与治疗技术的应用是一个令人困扰的话题，如上文所述，“基因诊断与治疗技术的应用”为外商投资所禁入，按照字面意思理解，“应用”即使用，而诊断与治疗技术的使用无疑应指向医疗技术或服务的临床使用（诊断与治疗技术的科研使用理应属于研究开发活动，而非临床使用）。然而，有意思的是，作为提供医疗诊断与治疗服务主体的医疗机构对外商投资是有限制的开放，中国允许设立中外合资或合作医疗机构，甚至允许港澳台投资者在符合一定条件的情况下设立外商独资医疗机构。实践中我们可以看到一些中外合资或港澳台独资的第三方临床检验实验室、体检机构、或医院在提供基因技术相关的临床诊断服务。从这个角度来说，“基因诊断技术的应用”又并未对外商投资完全禁止。我们期待不久的将来立法者或监管者对此问题可以给予明确的阐释。

目前，医疗技术的临床应用是由国家卫生和计划生育委员会（“国家卫计委”）负责监管。2009年3月，卫生部（现改为“国家卫计委”）发布了《医疗技术临床应用管理办法》，规定只有医疗机构可以申请临床应用的医疗技术，并且需要到相应的卫生行政部门办理医疗技术登记。经登记后医疗机构方可在临床使用相应的医疗技术。省级卫生行政部门负责第二类医疗技术的临床应用管理工作，卫生部负责第三类医疗技术的临床应用管理工作。2015年6月29日，国家卫计委发文取消了第三类医疗技术临床应用准入审批，改为医疗机构对医疗技术临床应用和管理承担主体责任，各级省级卫生行政部门加强事中事后监管，但是对于第二类医疗技术的行政许可由各地省级卫生行政部门负责研究取消。2016年以来，各地的省级卫生行政部门相继出台文件，取消了第二类医疗技术的审批。但是，此举并非是对医疗技术的完全不加以管制，如临床应用的医疗技术属于国家或地方的限制目录，则仍要进行备案管理。例如，上海市卫计委于2016年3月11日发文，规定如开展的医疗技术落入《限制临床应用的医疗技术（2015）版》及《上海市限制临床应用医疗技术目录（2015）版》（“限制目录”）的范畴或者不属于限制目录但首次开展的医疗技术，则开展该医疗技术的医疗机构必须向上海市卫计委备案后，方可临床使用。同时，拟新开展限制目录中医疗技术的医疗机构必须按照国家卫计委及上海卫计委下发的医疗技术临床应用管理规范，经自我对照评估符合规定条件后，并由具备临床应用能力评估资质的第三方评价机构出具评估报告后，再进行备案。

基因芯片诊断技术及临床基因扩增检验技术，过去是将其作为第二类医疗技术管理，现在各地规定不一，上海卫计委将其纳入《上海市限制临床应用医疗技术目录（2015版）》，因此该技术的临床应用需要第三方评估机构评估后方可向当地的卫计委备案。至于申请开展高通量基因测序技术的临床应用，根据《国家卫生计生委关于开展高通量基因测序技术临床应用试点的通知》，符合申报条件的医疗机构（例如三级甲等综合医院，妇幼保健院，专科医院，医学检验所），可向所在省级卫生计生行政部门申请高通量基因测序技术临床应用的试点。因此，目前高通量基因测序技术只能通过医疗机构以个案的方式申请试点开展。

根据上述规定，外国投资者仅能依靠医疗机构为媒介开展基因临床诊疗服务。外国投资者如有意参与到基因检测技术（尤其是高通量测序技术）的临床应用，我们归纳下来主要可以有三种商业模式。

第一种模式，由外国投资者自行设立医疗机构。根据我国相关法律规定及目前的司法实践，除港澳台投资者外，外国投资者不可以独资设立医疗机构，因此外国投资者（港澳台除外）仍然需要与国内投资者合作设立医疗机构。若外国投资者仅仅有意从事测序服务，则设立医学检验所就足矣。但即便是设立医学检验所，各行政区划都有规划上的数量限制（归属于当地的卫计委审批），并非申请即可批准，因此需要与各地的卫计委具体咨询。

第二种模式，外国投资者直接与医院开展商业合作。该种模式，外国投资者作为技术授权方（通过收取技术服务费来获益）需要分别与各地医院洽谈合作。该模式的缺点在于，（i）与医院的合作在价格上、商业模式上等多方面都受到相关行政法律法规的约束;（ii）外国投资者需要分别与多家医院洽谈，如开展高通量基因测序技术的临床应用，则合作的每家医院（必须是三甲医院）都要申请试点，因此，即便医院有意与外国投资者开展技术合作，受限于行政审批，也会增加合作上的难度;（iii）目前中国的公立医院（特别是三甲医院）本身拥有庞大的患者群，同时拥有实施技术的资格，在与医院的谈判中外国投资者即便作为技术授权方也很难占据主导地位。

第三种模式，外国投资者借助于医学检验所与医院开展商业合作。由于医学检验所只能接收医疗机构提供的标本并向医疗机构提供检验报告和医学检验结果咨询，不能直接接诊患者，因此仍然需要从医院寻找患者。基于该原因，其商业模式一般是由医院作为接收患者的入口，采集患者的标本，并送往合作的医学检验所，由该医学检验所提供检测服务及检测报告，而外国投资者可以向医学检验所提供各项检测技术的授权许可。

四、基因治疗

目前中国法律对于基因治疗并无明确而统一的规定，实践中主要是把基因治疗作为医疗技术进行相应的监管；但如果承载基因治疗的是药品或医疗器械，则需要按照药品或医疗器械的注册管理的规定进行相应的申报和注册。

综上所述，外商在投资中国基因诊断领域之前，应审慎考虑、评估并选择合适的商业模式，以符合中国法律的相关规定，方能最终实现其商业目的。

来源：大成Dentons

作者简介：

王忻，大成律师事务所上海办公室合伙人。

汪忞竹，大成律师事务所上海办公室律师。